"النقض" تتصدى لثغرات التنقيب عن الآثار.. العدول عن شرط التنقيب فى أرض ملك للدولة أو مسجلة كمنطقة أثرية لتطبيق العقوبة.. الحكم يتصدى لثغرة تُمكِّن المُنقبين من الحصول على البراءة.. ويُجرم التنقيب فى كل حالاته

عدلت الهيئة العامة للمواد الجنائية – بمحكمة النقض – عن الأحكام القضائية الصادرة من بعض دوائرها بعدم تأثيم المتهمين بالتنقيب عن الأثار طالما كان التنقيب في أرض ليست ملك للدولة وليست ليست مسجلة كمنطقة أثرية، وتصدت لتلك الثغرة التي كانت تؤدى لحصول المتهمين على أحكام بالبراءة، وأرست مبدأ قضائيا قالت فيه: "التنقيب مُجرم بغض النظر عن كون المنطقة أثرية أم غير أثرية".   

 

صدر الحكم في الطعن المقيد برقم 10219 لسنة 91 قضائية "هيئة عامة" – برئاسة المستشار محمد عبد محجوب، وعضوية المستشارين أحمد عبد القوي، وحمد عبد اللطيف، وعادل الكناني، وعاصم الغليش، ومنصور القاضي، وعابد راشد، ومحمد سامى، والدكتور على فرجانى، وعلى عماره، وبحضور كل من المحامى العام أحمد شنن، وأمانة سر طارق عبد العزيز. 

 

 

الوقائع.. محكمة أول درجة تقضى بحبس 5 متهمين بتهمة التنقيب عن الأثار

اتهمت النيابة العامة كلا من: "1-....، 2-......،3-........، 4-........، 5-........." في قضية الجناية رقم 6663 جرجا "والمقيدة بالجدول الكلي برقم 22 لسنة 2020 جنوب سوهاج"، بأنهما في يوم 12 من أكتوبر لسنة 2020 - بدائرة قسم محافظة سوهاج – أجروا أعمال الحفر بقصد الحصول على الآثار بدون ترخيص، وأحالتهم النيابة إلى محكمة جنايات سوهاج لمحاكمتهم طبقا للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة، والمحكمة المذكورة قضت في 22 من أبريل لسنة 2021 عملا بالمواد "1، 40، 42/2 الفقرة الأخيرة" من القانون رقم "117" لسنة 1983، المعدل بالقانونين رقمى "3" لسنة 2010، "91" لسنة 2018، مع إعمال نص المادة "17" من قانون العقوبات.  

 

المتهمون يطعنون على الحكم لإلغاءه مستندين على ماهية الأرض المنقيب فيها

وفى تلك الأثناء – قضت المحكمة بمعاقبة المتهمين حضوريا بالحبس مع الشغل لمدة سنتين وتغريم كل منهم 500 جنيه ومصادرة المضبوطات، ثم طعن المحكوم عليهم في هذا الحكم بطريق النقض، وبجلسة 9 من فبراير قررت دائرة الخميس "ج" الجنائية إحالة الطعن إلى الهيئة العامة للمواد الجنانية بمحكمة النقض للفصل فيه عملا بحكم الفقرة الثانية من المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية رقم "46" لسنة 1972. 

 

  

  

دائرة الخميس "ج" تحيل الطعن للهيئة العامة للنقض

وبجلسة 9 من فراير سنه 2023 رأت دائرة الخميس "ج" الجنائية إحالة هذا الطعن إلى الهيئة العامة للمواد الجنائية للعدول عن الأحكام الصادرة من الدوائر الجنائية بالمحكمة والتي اشترطت لقيام جريمة إجراء أعمال الحفر بقصد الحصول على الأثار دون ترخيص المؤثمة بالمادة "42" من القانون "117" لسنة 1983 بشأن إصدار قانون حماية الآثار، المستبدلة بالقانون رقم "91" لسنة 2018 أن يكون موقع الحفر أرضا أثرية أو متاخمة لها، وتأييد الأحكام الصادرة من الدوائر الجنائية التي انتهت إلى تأثيم عمال الحفر في أي موقع سواء كان أثريا أو غير أثري مملوكاً ملكية عامة أو خاصة متى كان القصد منه هو الحصول على الآثار دون ترخيص من الجهة المختصة.

 

مثار الخلاف بين الأحكام المطلوب العدول عنها

ومثار الخلاف بين الأحكام المطلوب العدول عنها وبين تلك المطلوب تأييدها يدور حول مناط التأثيم في جريمة إجراء أعمال الحفر بقصد الحصول على الآثار دون ترخيص طبقا لنص المادة "42" أنفة البيان، وهل يقتصر التجريم على الحفر في الأرض الأثرية أو تلك المتاخمة لها أو التي تقع في محيطها أم أن التجريم يمتد ليشمل الحفر في أي موقع سواء كان اثرياً أو غير أثري مملوكا ملكية عامة أو خاصة متى كان القصد منه الحصول على الآثار دون ترخيص من الجهة المختصة . 

 

 

المحكمة في حيثيات الحكم قالت - لما كان ذلك - وكانت القاعدة العامة أنه متى كانت عبارة القانون واضحة لها ليس فيها، فإنه يجب أن تعد تعبيراً صادقاً عن إرادة الشارع ولا يجوز الانحراف عنها عن طريق التفسير أو التأويل أيا كان الباعث على ذلك، وأنه لا محل للاجتهاد إزاء صراحة نص القانون الواجب تطبيقه، وكانت المادة "42" من القانون رقم "117" لسنة 1983 بشأن إصدار قانون حماية الآثار المستبدلة بالقانون رقم "91" لسنة 2018، إذ نصت على عقاب كل من أجري أعمال الحفر بقصد الحصول على الآثار دون ترخيص، فقد دلت في صريح عبارتها وواضح دلالتها على أن المشرع فرض حظراً مطلقاً على القيام بأعمال الحفر في جميع المواقع دون اعتبار لطبيعة المكان الذي يجري فيه الحفر، وأوجد تنظيما يسمح بذلك شرطه الحصول على ترخيص من الجهة المختصة.  

 

عدول محكمة النقض عن الاتجاه شريطة إن المكان يكون أثرى لتطبيق عقوبة التنقيب

وبحسب "المحكمة": خصت المادة الخامسة من القانون أنف الذكر المجلس الأعلى للاثار - دون غيره بشئون الآثار وكل ما يتعلق بها وكذلك البحث والتنقيب في الأراضي أيا كان مالكها مع مراعاة حكم المادة "32" من هذا القانون بما تضمنته من ضوابط وشروط منح الترخيص بذلك حتى وان كان البحث أو التنقيب في أرض غير أثرية، ومما يؤكد هذا المعنى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية للقانون الأخير وتقرير اللجنة المشتركة والمناقشات التي دارت حوله في مجلس النواب من أن الأسس التي قام عليها هذا القانون تأتى إعمالاً لحكم المادتين "49 – 50" من الدستور من التزام الدولة بحماية الآثار والحفاظ عليها ورعاية مناطقها وصيانتها، وتنظيم التنقيب عنها والإشراف عليه، إذ أن تراث مصر الحضاري والثقافي والمادي والمعنوي بجميع تنوعاته ومراحله الكبرى ثروة قومية وإنسانية تلتزم الدولة بالحفاظ عليه وصيانته، والاعتداء على أي من ذلك جريمة يعاقب عليها القانون. 

 

 

ووفقا لـ"المحكمة": ومن ثم تحتم القول - طبقا للمادة "42" المار بيانها - بوجوب كل من يقوم بأعمال الحفر في أي موقع سواء كان اثريا أو غير ذلك مملوكاً ملكية عامة أو خاصة، متي كان هو الحصول على الآثار دون ترخيص من الجهة المختصة، سواء تحقق الغرض الذي قصده من ذلك أو لم يتحقق، ودون أن يكون هناك محل للتحدي بقصر مناط التجريم على الأراضي المعتبرة أثرية أو تلك المتاخمة للمواقع والأراضي الأثرية أو التي تقع في محيطها وهو قول لا يسعفه النص، بل يصطدم بصراحته ومقصود الشارع منه، كما يتنافى مع الفلسفة التي أملت إجراء التعديل والتي تغيت التصدي لكل المحاولات غير المشروعة للتنقيب على الآثار ومعاصرة مرتكبيها، إذ لا تخصيص بغير مخصص، ولا الزام بما لا يلزم.  

 

الحكم تصدى للمبدأ السابق الذى كان بمثابة ثغرة لحصول المنقبين على البراءة

لما كان ما تقدم، فإن الهيئة تقر الأحكام التي انتهت إلى تأثيم أعمال الحفر في أي موقع سواء كان أثريا غير أثري مملوكاً ملكية عامة أو خاصة متى كان ذلك بقصد الحصول على الآثار دون ترخيص من الجهة المختصة والعدول عما تعارض مع ذلك من أحكام - لما كان ذلك - وكانت المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية قد نصت على أن تشكل الجمعية العامة المحكمة النقض هينتين بالمحكمة كل منها من أحد عشر قاضيا برئاسة رئيس المحكمة أو أحد نوابه إحداهما للمواد الجنائية والثانية للمواد المدنية والتجارية ومواد الأحوال الشخصية وغيرها.

 

 

وإذا رأت إحدى دوائر المحكمة العدول عن مبدا قانوني قررته أحكام سابقة أحالت الدعوي إلى الهيئة المختصة بالمحكمة للفصل فيها وتصدر الهيئة أحكامها بالعدول بأغلبية سبعة أعضاء على الأقل، وإذا رأت إحدى الدوائر العدول عن مبدأ قانوني قررته أحكام سابقة صادرة من دوائر أخري أحالت الدعوي إلى الهيئتين مجتمعتين للفصل فيها، وتصدر الأحكام في هذه الحالة بأغلبية أربعة عشر عضواً على الأقل"، والمستفاد مما ورد في هذه المادة سواء ما تعلق منها بتشكيل الهيئة الواحدة (فقرة /2) أو بتشكيل الهيئتين مجتمعتين (فقرة /3) هو أنه كلما رأت إحداها العدول عن مبدأ قررته أحكام سابقة اصدرت حكمها بالعدول بأغلبية سبعة أعضاء بالنسبة للهيئة وأربعة عشر عضواً بالنسبة للهيئتين مجتمعتين، ولم تلزم أيا من التشكيلين بعد الفصل في مسألة العدول بالفصل في موضوع الطعن وجوبياً وهو ما تشير إليه عبارة وتصدر الأحكام في هذه الحالة بأغلبية أربعة عشر عضوا على الأقل"، التي وردت بعجز المادة إذ أن العدول هو الذي يلزم له الأغلبية المشار إليها فيها دون الحكم في الطعن نفسه الذي يكفي فيه بعد ذلك الأغلبية العادية المقررة لإصدار الأحكام. لما كان ذلك، فإن الهيئة بعد الفصل في المسالة المعروضة تعيد الطعن إلى الدائرة التي أحالته إليها للفصل فيه طبقاً لأحكام القانون .

 

فلهذه الأسباب:

حكمت الهيئة العامة للمواد الجنائية أولا: إقرار الأحكام التي انتهت إلى تأثيم اعمال الحفر في أي موقع مملوكاً ملكية عامة أو خاصة، متي كان ذلك بقصد الحصول على الآثار دون ترخيص من الجهة المختصة، والعدول عما تعارض احكام. ثانيا: إعادة الطعن إلى الدائرة المُحيلة للفصل فيه طبقا للقانون. 

 

  

 

ما هي الأحكام السابقة التي تصدت لها الهيئة العامة للنقض؟ 

وسبق لمحكمة استئناف القاهرة ترسيخ مبدأ قضائي أرسته محكمة النقض بشأن التنقيب عن الآثار، وهو ما يعتبره العديد من المنقبين عن الآثار ثغرة لتمرير الأمر، قالت فيه: "التنقيب عن الآثار يخرج عن دائرة التجريم طالما تمت فى أرض ليست ملك للدولة أو منطقة ليست أثرية، وقيام المتهم بالحفر فى منزله للتنقيب عن الآثار غير كافي للإدانة، حيث كان يجب على محكمة الموضوع استظهار علة التجريم، وهي هل الأرض المقام عليها العقارية أثرية أو صدر بشأنها قرار بأنها ضمن منطقة أثرية"، وذلك في الطعن المقيد برقم 32770 لسنة 8 قضائية.

 

التنقيب عن الآثار يخرج عن دائرة التجريم طالما تمت فى أرض ليست ملك للدولة أو منطقة ليست أثرية

المحكمة فى حيثيات الحكم قالت إنه من المقرر وفقا لنص المادة الثالثة من القانون رقم 113 لسنة 1983 المعدل بشأن الأثار أنه: "تعتبر أرضاَ أثرية الأراضي المملوكة للدولة التي اعتبرت أثرية بمقتضى قرارات أو أوامر سابقة على العمل بهذا القانون أو التي يصدر باعتبارها كذلك قرار من رئيس مجلس الوزراء بناء على أرض الوزير المختص بشئون الثقافة، ويجوز بقرار من رئيس مجلس الوزراء بناء على عرض الوزير المختص بشئون الثقافة إخراج أية أرض من عداد الأراضي الأثرية أو أراضي المنافع العامة للآثار إذا ثبت للمجلس خلوها من الآثار، أو أصبحت خارج أراضي خط التجميل المعتمد للآثار.

 

 

ووفقا لـ"المحكمة" – كان الأصل أنه يجب لسلامة الحكم بالإدانة أن يبين واقعة الدعوى بياناَ تتحقق به أركان الجريمة والظروف التى وقعت فيها والأدلة التى استخلصت منها المحكمة ثبوت وقوعها من المتهم، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه، والذى أنشأ لقضائه أسباباَ جديدة – قد قصر على القول بأن الحفر أجرى بمنزل الطاعن بغرض التنقيب عن الأثار بغير أن يبين ماهية تلك الأرض، وما إذا كانت أثرية فى مفهوم أحكام القانون سالف الذكر ولم يحصل الأدلة التى استخلصت منها المحكمة ذلك، واكتفى بالإحالة إلى تقرير اللجنة دون أن يعرض مضمونه، فإنه يكون فى هذا الخصوص قد جاء معيباَ بالقصور فى التسبيب، والبيان مما يعجز هذه المحكمة عن مراقبة صحة تطبيق القانون على الواقعة كما صار إثباتها بالحكم بما يوجب نقضه والإعادة بغير حاجة لبحث باقى أو الطعن.

 

ثغرة يستند عليها المتهمون للحصول على البراءة

يشار إلى أنه بالرجوع إلى الأسباب وراء تلك الأحكام هو ما ذكرته محكمة النقض فى الطعن رقم 1827 لسنة 80 تاريخ الجلسة 14 أبريل 2014، والذى جاء فيه: "لا جريمة ولا عقوبة علي المتهمين بتهمة التنقيب عن الآثار ما دامت المنطقة التي تم التنقيب فيها ليست مسجلة كمنطقة أثرية، ولا عقوبة ولا جريمة على القيام بأعمال التنقيب عن الآثار إذا كانت المنطقة ليست آثرية ولم يصدر قرار بشأنها من الوزير المختص باعتبارها أرضاً أثرية".

 

وبحسب "المحكمة" - فإنه إذا كان الحكم المطعون عليه قد انتهى إلى أنه قد تبين للمحكمة من أقوال الشاهدين أن المسكن الذي أجريت به أعمال الحفر لم تنزع ملكيته ولم يصدر بشأنه قرارات إدارية أو وزارية باعتبار أرضه أثرية، ولا ينال من ذلك أنها قد أجريت دراسات أثرية بالمنطقة عام 1984 إلا أنه لم يصدر بشأنها قرارات باعتبارها منطقة أثرية، الأمر الذي ترى فيه المحكمة أن الجريمة المسندة إلى جميع المتهمين في هذا الاتهام غير متوافرة الأركان، مما يتعين القضاء ببراءتهم عملا بالمادة 304 من قانون الإجراءات الجنائية".

 

وتؤكد: ضرورة إصدار قرار بشأنها من الوزير المختص أنها أثرية

وقالت المحكمة في أسباب حكمها إنه من المقرر وفقا لنص المادة الثالثة من القانون رقم 113 لسنة 1983 بشأن الآثار أنه: "تعتبر أرضاً أثرية الأراضي المملوكة للدولة التي اعتبرت أثرية بمقتضى قرارات أو أوامر سابقة على العمل بهذا القانون أو التي يصدر باعتبارها كذلك بقرار من رئيس مجلس الوزراء بناء على عرض الوزير المختص بشئون الثقافة"، لما كان ذلك، وكان مؤدى ما سلف أن القانون حدد المناطق التي يسري عليها هذا الحظر وهي الأراضي المملوكة للدولة التي اعتبرت أثرية بمقتضى قرارات أو أوامر سابقة على العمل بقانون الآثار أو التي صدر قرار باعتبارها أرضاً أثرية، وكذلك الأراضي المتاخمة لتلك الأراضي التي تقع خارج نطاقها والتي تمتد إلى مسافة ثلاثة كيلومترات في المناطق المأهولة أو المسافة التي تحددها الهيئة بما يحقق حماية بيئة الأثر في غيرها من المناطق.

 

وكان الحكم المطعون- وفقا لـ"المحكمة" - فيه قد أسس قضائه بالبراءة - على نحو ما سلف - على سند من أن المنطقة التي قام المتهمون بالحفر فيها ليست منطقة أثرية، وأنها ليست مملوكة للدولة ولم يصدر قرار بشأنها من الوزير المختص باعتبارها أرضاً أثرية، كما أنها لا تدعي بأنها من الأراضي المتاخمة للمواقع والأراضي الأثرية أو التي تقع في محيطها، أو أنها من الأراضي الصحراوية، أو المناطق المرخص بعمل محاجر فيها، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه قد يكون أصاب صحيح القانون، ويضحى النعي عليه بدعوى الخطأ في تطبيق القانون غير سديد .    

 

التأثيم ووضع الجريمة في نطاقها الصحيح

وفى هذا الشأن – يقول الخبيرالقانونى والمحامى أحمد سيد المغربى، أن الحكم المقيد برقم 10219 لسنة 91 قضائية "هيئة عامة" هو خطوة علي الطريق الصحيح من خلال الاتجاه إلي التأثيم ووضع الجريمة في نطاقها الصحيح المستوجب للعقوبة فهو خطوة ممتازة، والجرائم المختلفة انتشرت الفترة الأخيرة ولا عقاب عليها لإتجاه المحاكم إلي البراءة عن الإدانة في جرائم كثيرة  ومنها علي سبيل المثال لا الحصر "النصب وخيانة الأمانة والضرب والتزوير".  

 

وبحسب "المغربى" في تصريح لـ"برلماني": هناك اعتقاد لدى البعض بأن المشرع لم يجرم التنقيب عن الآثار فى المناطق الغير أثرية أو التى لم يصدر بشأنها قرار من وزارة الآثار بشأن آثريتها ونتيجة لإنعدام روح المواطنة لدى بعض الأشخاص ورغبة فى الثراء السريع، وسيرا وراء الأوهام وما يترتب على ذلك من الوقوع فى شباك النصابين من المتخصصين فى هذا المجال،  بل ويصل الأمر فى كثيرا من الأحيان إلى أزهاق الأرواح وارتكاب العديد من الجرائم ونتيجة لطمع النفس البشرية ورغبتها فى الاكتناز السريع يلجأ بعض الأشخاص خاصة من الوجه القبلى بالتنقيب عن الآثار ظنا منهم واطمأنانا أنهم بمنأى عن العقاب لأن المشرع اشترط أثرية المنطقة التى يتم التنقيب فيها. 

 

المشرع قد فرض حظرا مطلقا دونما اشتراط أثرية المكان أو عدم آثريته

ووفقا لـ"المغربى": ولكن ذلك بعيد كل البعد عن الحقيقة فقد تباينت الأحكام فى هذا الشأن منهم من يشترط أثرية المكان ومنهم من لا يشترط ذلك ولكن بتفسير نص المادة "42" من القانون 117 لسنة 1983 وتعديلاته بالقانون رقم 3 لسنة 2010 و 91 لسنة 2018 والتى تنص على عقاب كل من قام بأعمال الحفر بقصد الحصول على الآثار دون ترخيص والبين من ذلك النص أن المشرع قد فرض حظرا مطلقا دونما اشتراط أثرية المكان أو عدم آثريته.

 

ويضيف الخبير القانوني: فقد ساوى المشرع بينهما ولم يورد تفرقة وخص المشرع المجلس الأعلى للأثار وحده مهمة التنقيب عن الآثار، ونتيجة لذلك فقد عدلت الهيئة العامة للمواد الجنائية عن الاتجاه الذى كان سائدا سابقا ولم يعد هناك تفرقة بين أثرية المكان أو عدم آثريته سواء كان ملكية خاصة أو ملكية عامة، فأنا مؤيد بشدة لوضع الجرائم في نطاقها الصحيح وتكييفها بشكل صحيح بل وأن استلزم الأمر تعديل القانون المسطر في زمن لا يتناسب اطلاقا مع الحجم الحالي للجرائم.